Cada vez que se discute la necesidad de sancionar un nuevo régimen penal aplicable a adolescentes menores de 18 años, surge la cuestión de “la baja” de la edad. Suele mencionarse que lo que se bajaría es la edad de imputabilidad. Preferimos hablar de edad de punibilidad, entendida como la edad a partir de la cual un adolescente puede ser sometido a proceso penal, y como consecuencia de ese proceso, se le puede aplicar una pena. No importa que esa pena se denomine eufemísticamente “medida socioeducativa”: si es de cumplimiento obligatorio, y surge como resultado de una condena, pertenece al mundo del derecho penal, no al de la educación, y dependiendo de la gravedad del hecho, puede implicar años de encierro.
No es cierto que el estado no pueda (ni deba) hacer nada
Entonces, hablamos de edad de punibilidad, que en la actualidad está fijada en los 16 años. ¿Eso quiere decir que por debajo de esa edad, si un adolescente, pongamos por caso, de 13 o 15 años, roba o mata, no se puede hacer nada? ¿El Estado, frente a un caso así, no puede hacer nada? ¿Ese adolescente se vuelve a su casa, por la puerta giratoria? La respuesta es rotundamente NO. No es cierto que el Estado no pueda (y no deba) hacer nada si un/a adolescente por debajo de la edad de punibilidad establecida legalmente comete un delito. Simplemente, lo que sostenemos es que eso que puede hacer, lo haga por fuera del sistema penal.Del mismo modo que cada día en una escuela secundaria, por ejemplo, suceden hechos que no analizamos con las categorías del derecho penal (lesiones, amenazas, robos, daños, hurtos, entre otros) pero tampoco dejamos pasar como si nada hubiera sucedido, el Estado puede y debe actuar frente a estos casos, sin necesidad de usar el sistema penal, ni de apelar a procedimientos judiciales. Puede y debe hacerlo con otras áreas del Estado, en particular, con las áreas de protección de derechos, aplicando la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (N° 26.061)
Entonces, hablamos de edad de punibilidad. Nosotrxs, un enorme colectivo de organizaciones de infancia, de derechos humanos, sociales, sindicales, estudiantiles, nucleadas en varias redes, convergemos en una misma postura: decimos NO a la baja de edad de punibilidad. Queremos mantenerla en los 16 años.
“Manoduristas” y “Seudogarantístas”
Enfrente, quienes sostienen que hay que bajar la edad de punibilidad a los 14 años, lo hacen desde dos posiciones. Una, que podemos denominar “manodurista”, es bastante obvia: quiere más castigo para pibes y pibas cada vez más chicos/as, porque sostiene que, como los inmigrantes, y en general, los pobres, son responsables de la “inseguridad”. No discutiré en este artículo esos argumentos, sino los que me parecen más peligrosos, y que intentan justificar la baja de edad de punibilidad sosteniendo que así los adolescentes tendrán más garantías. Podríamos llamarlos “argumentos por izquierda”, pero esa denominación le queda grande y es ajena a estos sectores. Así que los definiremos como argumentos seudo garantistas.
Dicen: “El decreto ley 22.278, creación de la dictadura, condena a los niños y adolescentes a ser tratados sin garantía alguna. Los jueces pueden disponer de ellos, es decir tratarlos como cosas, hasta que cumplan la mayoría de edad. Cuando tienen menos de 16 años, y no son punibles, igual pueden disponer de ellos, y hasta privarlos de libertad. El decreto ley 22.278 es una norma que genera detenciones ilegales y falta de garantías, que afectan sobre todo a los niños y niñas pobres.”
Como en toda falacia, el razonamiento parece correcto, porque encierra afirmaciones verdaderas. Es cierto que el decreto ley 22.278 es una norma de la dictadura, y es cierto que permite la actividad discrecional de los jueces. Pero también es cierto que esa norma, creada en 1980, no existe sola en el universo normativo argentino. Aunque se ha repetido hasta el cansancio, es preciso insistir: por encima de esa y cualquier otra ley está la Constitución Nacional, con todos los tratados internacionales de derechos humanos incorporados por el artículo 75 inc. 22. Estos tratados establecen que todas las personas (incluidos por supuesto los niños, niñas y adolescentes) tienen determinados derechos irrenunciables. Derecho a la defensa, derecho al debido proceso, derecho a no ser sometidos a malos tratos y torturas, derecho a la libertad, derecho a no ser privado de esa libertad salvo por orden judicial, etc. La Corte ha dicho ya en el caso Maldonado (2005), en el que se debatía la imposición de prisión perpetua a un joven, que las personas menores de 18 años tienen todos los derechos de los que gozan los adultos, más aquellos especiales que se derivan de su situación de niños.
Pero, además, muchos años después de que la dictadura creara el decreto ley 22.278, el parlamento democrático sancionó la ley 26.061 (2005). Esta norma establece que frente a una situación de vulneración de derechos, los órganos administrativos locales deben tomar medidas de protección integral, y prohíbe terminantemente que estas medidas consistan en la privación de libertad.
Entonces, no es cierto que la vigencia del decreto ley 22.278 implique necesariamente la negación de los derechos de los niños y adolescentes. Quienes los defienden en el territorio y en los juzgados, saben que, aún bajo esa vigencia, es posible lograr fallos respetuosos de esos derechos, apelando a la Constitución Nacional y a la ley 26.061.
Conclusión falaz:
“La única solución posible frente a esta situación es la sanción de un nuevo Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil, que incluya a los adolescentes de 14 a 18 años no cumplidos. A todos ello, este sistema les brindará todas las garantías de las que hoy carecen por imperio del decreto ley 22.278. Tendrán las mismas garantías de las que gozan los adultos sometidos a proceso. Se les impondrán penas de prisión, pero cortas, ya se verá en la discusión parlamentaria exactamente cuántos años a los de 14 y 15, y cuántos (más) a los de 16 y 17. Hasta que no se sancione este Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil, nuestros niños y adolescentes seguirán siendo sometidos a este regimen dictatorial, inhumano, vergonzoso, etc.”
Derivar de la crítica a la ley 22.278 la necesidad de sancionar una norma que legalice el encierro de quienes hoy están privados de libertad injustamente, carece de sentido. Quienes sostienen con fervor digno de mejor causa que los adolescentes de 14 y 15 deben ser sometidos a proceso penal, “con todas las garantías”, no aclaran por qué desean establecer una edad de punibilidad igual a la que fijó la dictadura, ni explican entonces qué pasa con las garantías de los/as niños/as de 12 o 13 o 10 años. O dicen cosas como las siguientes:
“Hoy en día, los chicos de 14 y 15 años ya están privados de libertad, y sin ningún derecho, por mera disposición judicial, arbitraria y abusivamente.”
Esa es una situación que, como se explicó más arriba, puede discutirse judicialmente, y de hecho se hace y en muchos casos se logra la libertad de esos chicos. Pero además, no parece un argumento racional y respetuoso de los derechos de nuestros adolescentes, plantear que como ahora están presos sin motivo, debemos legalizar ese encierro. Sería lo mismo que plantear que, como en las cárceles se tortura, es preciso poner médicos que controlen hasta qué grado se aplican las torturas. Si el encierro de adolescentes no punibles es ilegal, como lo es la tortura, hay que discutirlo en todos los frentes posibles, en cada caso y en general, pero no legalizarlo. Si un futuro Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil establece la prisión para los adolescentes de 14 y 15, el encierro que hoy cuestionamos se legaliza.
“Con un Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil nos aseguraremos de que los jóvenes de 14 y 15 tengan todas las garantías judiciales de las que hoy carecen”.
Repetimos: Lxs niños y adolescentes deben gozar de todas las garantías constitucionales vigentes, por el solo hecho de ser ciudadanxs, más las que les corresponden por ser niñxs, a cualquier edad. Cuando no las tengan, porque un juez o un asesor de menores siga actuando como un “buen padre de familia”, habrá que segui litigando, presentando argumentos, efectuando planteos.
Un sistema selectivo, discriminatorio y estigmatizante
Por supuesto, es preciso trabajar en un Régimen Penal dirigido a los adolescentes punibles, es decir, a los que tengan más de 16 años. Esa norma podría establecer topes a las penas de prisión, prohibiendo que se apliquen penas perpetuas o de larga duración; definir una serie de medidas alternativas a la privación de libertad; favorecer la mediación; exigir que todos quienes intervengan en los procesos en que estén involucrados adolescentes tengan determinada especialización, etc. Pero sólo para los mayores de 16. A los de 14 y 15, déjenlos fuera del sistema penal. Porque por más garantías que se escriban en los papeles, el sistema penal, también se repite una y otra vez, es selectivo, discriminatorio, y estigmatizante. Los adultos gozan, en la letra de los códigos y las leyes, de todas las garantías vigentes. Pero sin embargo las cárceles están llenas de pobres. Todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario, pero el 80 % de los jóvenes adultos presos en cárceles federales no tiene condena, y así pasan años, presos sin condena, aunque teórica y jurídicamente sean inocentes.
“Hoy solo van presos los adolescentes pobres, a los de clase media y alta, se los entregan a sus familias.”
Solo los pobres o débiles van presos, tanto adultos como menores de edad, los demás tienen buenos abogados. Y del mismo modo, serán los pibes pobres de 14 y 15 los que pueblen las maravillosas instituciones especializadas de las que nos hablará la ley, mientras los chicos de 14 y 15 de clase media o alta cumplirán las medidas alternativas que propongan sus abogados en sus casas y con sus familias.
Entonces, en vez de justificar la introducción de más pibxs pobres en el sistema penal, bajo el argumento falaz de brindarles garantías, la pelea debe centrarse en garantizarles todos sus derechos antes de que el sistema penal los toque, los estigmatice y los marque de por vida.
_Claudia Cesaroni es abogada. Integra el Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos (CEPOC) y la Red Argentina No Baja. _
